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浅谈咨询企业无需充值注册就送68元不可抗力事件应急预案与索赔

 

浅谈咨询企业无需充值注册就送68元不可抗力事件应急预案与索赔
--新开户送白菜网址大全中邦工程管理有限公司张朝升廖家梁
进入2020年新历年以来,一场新型冠状病毒COVID-19感染的肺炎疫情从湖北武汉向全国蔓延,这场疫情不但影响中国人民的身体健康、危及社会公共卫生安全和传统佳节春节,而且还严重影响节后企、事业单位和中、小学等开(复)工、开学。面对这突如其来的新冠肺炎疫情,我们坚信在党和国家的领导下一定会打赢这场疫情防控攻坚战,但对这新冠疫情等不可抗力突发事件,咨询企业一定要有抗风险的意识、能力和应急措施。
一、不可抗力及其不可抗力相关法律、规范
这场疫情是突发的、不可预见的,也是不可避免和克服的危害性极大的社会公共事件。为了打赢好这场疫情防控战,政府也颁发了相应的政策禁令,所以说这场不可控制的、突发性的肺炎疫情是典型的、不可抗力的社会事件。
下面就谈谈不可抗力及其特点、起因、分类和认定等法律依据和相关的合同条款。
1、不可抗力
不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。不可抗力的来源既有自然现象,如地震、台风,也包括社会现象,如军事行动。作为人力所不可抗拒的强制力,它具有客观上的偶然性和不可避免性,也有主观上的不可预见性以及社会危害性。如今年年初发生的这场新冠病毒感染的肺炎疫情,就是人们不能预见、不能避免、不能抗拒(或不能克服)的社会性突发事件。
在我国《合同法》上,不可抗力解释为:不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。不可抗力条款中主要包括以下几种情形(即三大形式):1、自然灾害、如台风、冰雹、地震、海啸、洪水、火山爆发、山体滑坡;2、政府行为,如征收、征用;3、社会异常事件,如战争、武装冲突、罢工、骚乱、暴动等。
2017年国家住房和城乡建设部颁布和制定的《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)也有“不可抗力”相应的定义条款。在《通用合同条款》第17.1条中明确指出,“ 不可抗力是指合同当事人在签订合同时不可预见,在合同履行过程中不可避免且不能克服的自然灾害和社会性突发事件,如地震、海啸、瘟疫、骚乱、戒严、暴动、战争和专用合同条款中约定的其他情形”。
根据《建设工程施工合同》无需充值注册就送68元不可抗力确认等条款规定,不可抗力在《通用合同条款》明确的几种形式除外,拟签订合同的双方还可以在《专用合同条款》对不可抗力其的他形式进行约定。当然了,在这里我们不但要弄清不可抗力及其形式等相关合同和法律规定,同时还不要与异常恶劣气候条件、不利物质条件进行混淆,并能够正确区分三者差异和妥善处理它们不同的法律规定引起不同的法律问题及合同权益。
2、异常恶劣气候条件和不利物质条件
无需充值注册就送68元异常恶劣气候条件和不利物质条件在《建设工程施工合同》都有相应的条款阐述,如《通用合同条款》第7.6条“不利物质条件”和第7.7条“异常恶劣气候条件”,特别是异常恶劣气候条件必须在《专用合同条款》里进行约定。
1)不利物质条件 :不利物质条件是指有经验的承包人在施工现场遇到的不可预见的自然物质条件、非自然的物质障碍和污染物,包括地表以下物质条件和水文条件以及《专用合同条款》里约定的其他情形,但不包括气候条件。
2)异常恶劣气候条件:异常恶劣的气候条件是指在施工过程中遇到的,有经验的承包人在签订合同时不可预见的,对合同履行造成实质性影响的,但尚未构成不可抗力事件的恶劣气候条件。
3)不可抗力与异常恶劣气候条件、不利物质条件的异同:
不可抗力与异常恶劣气候条件、不利物质条件的共同点就是合同签订时不可预见、合同履行中遇到又不可避免并对合同履行造成一定影响的客观事件。不可抗力的其他形式和不利物质条件的其他形式同样必须在《专用合同条款》里进行约定。但是,不可抗力与异常恶劣气候条件、不利物质条件有以下不同:
(1)起因和范围不同:不可抗力产生的因素包括自然灾害、政府行为和社会异常事件,其范围包括由自然原因引的自然现象和由社会原因引起的社会现象。异常恶劣气候条件仅是尚未构成不可抗力的自然条件和现象,如雷雨、大风天气等,而不利物质条件指建设项目合同履行中遇到的不可预见的自然物质条件、非自然的物质障碍和污染物等(包括《专用合同条款》约定的其他形式,如古墓、溶洞等)。
(2)影响程度不同:不可抗力事件是不可抗拒或克服的,对国家或地区经济发展和社会稳定造成一定影响,会导致合同因无法履行而解除。相对来说,异常恶劣气候条件和不利物质条件影响合同履行非常小。
(3)法律依据和责任不同:不可抗力是一项免责条款,根据不可抗力的影响,合同部分或全部免除责任,《民法总则》、《民法通则》和《合同法》及《合同法解释》都有相同文字阐述。而当异常恶劣气候条件或不利物质条件发生后,应根据《建设工程施工合同》相关条款规定,承包人如因采取合理措施而增加的费用和(或)延误的工期是由发包人承担。
(4)结果和处理不同:发生不可抗力事件后,一般出现解除合同和延期履行合同两种情形,在处理上应视事故的原因、性质、规模及其对履行合同所产生的实际影响程度而定,并按合同约定的处理原则及时处理;异常恶劣气候条件或不利物质条件发生时,一般不影响合同继续履行,承包人在按合同约定履行责任和义务后可以向发包人进行工期延长和相关费用索赔。
3、《民法总则》、《民法通则》和《合同法》有关不可抗力的特点、认定和处理等相关法律法规
1)三大因素、四大特点
(1)不可抗力是当事人不能预见的事件。
(2)不可抗力是当事人不能控制的事件。
(3)不可抗力是独立于当事人意志和行为以外的事件。
(4)不可抗力是阻碍合同履行的客观事件。
2)不可抗力认定
(1)不可预见性。法律要求构成不可抗力的事件必须是有关当事人在订立合同时,对这个事件是否会发生是不可能预见到的。
(2)不可避免性。合同生效后,当事人对可能出现的意外情况尽管采取了及时合理的措施,但客观上并不能阻止这一意外情况的发生,这就是不可避免性。如果一个事件的发生完全可以通过当事人及时合理的作为而避免,则该事件就不能认为是不可抗力。
(3)不可克服性。不可克服性是指合同的当事人对于意外发生的某一个事件所造成的损失不能克服。如果某一事件造成的后果可以通过当事人的努力而得到克服,那么这个事件就不是不可抗力事件。
(4)履行期间性。对某一个具体合同而言,构成不可抗力的事件必须是在合同签订之后、终止以前,即合同的履行期间内发生的。
因此,是否构成一项合同的不可抗力事件,必须同时具备上述四个要件,缺一不可。
3)不可抗力法律责任和后果处理
(1)《民法总则》、《民法通则》和《合同法》都有不可抗力的免责条款,即不可抗力事件发生后,可以部分或全部免除责任。
(2)当事人一方因不可抗力违约(如解除合同等),当事人另一方应当及时采取措施防止损失的扩大(即减损规则),否则不得就扩大的损失要求赔偿,具体可以详见《民法通则》第114条和《合同法》第119条及《民法总则》第182条紧急避险等条款。
(3)当事人一方因不可抗力不能履行合同的,应当及时通知对方,以减轻可能给对方造成的损失,并应当在合理期限内提供证明(详见《合同法》第118条不可抗力的通知证明)。
(4)其他法律法规及标准、规范:如,《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2013第9.10条和12.0.2条详细阐述了不可抗力事件的合同价款调整、工期延长和合同解除后相关费用支付等内容。
4、2017版《建设工程施工合同》有关不可抗力确认和处理等合同条款
无需充值注册就送68元不可抗力事件确认和处理在《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)中的《通用条款》第17条专门进行了阐述与规定。
(1)《通用合同条款第17.1条[不可抗力的确认],主要是根据合同中不可抗力的定义来确认不可抗力事件,并要求发、承包双方在不可抗力发生后应收集证明不可抗力发生及不可抗力造成损失的证据,并及时统计损失。
(2)第17.2条[不可抗力的通知],主要是约定合同当事人在不可抗力发生后因合同履行受阻应立即向另一方和监理发出通知,并书面说明情况和提供证据;当不可抗力持续发生的,须提交中间报告和不可抗力结束后28天内提交最终报告等相关内容。
(3)第17.3条是不可抗力后果的承担,主要包括工期延期、工程款支付、财产损失和人员伤亡(包括第三方人员)等相关事宜的承担和处理原则(具体详见《通用合同条款》第17.3条[不可抗力后果的承担])。
(4)第17.4条主要阐述的是不可抗力解除合同的条件、权利和合同解除后相关款项支付规定(详见《通用合同条款第17.4条[因不可抗力解除合同])。
这里需要强调的事,参与建设项目咨询合同的造价咨询企业和工程师在参与或拟订《建设项目咨询合同》或《建设工程施工合同》及其建设工程合同履行过程中,应充分考虑不可抗力等风险因素,同时也应该注意以下事项:
(1)在编订《建设项目咨询合同》和《建设工程施工合同》时,应在合同专用条款里对不可抗力确认(包括归属不可抗力其他事件)、责任承担和后果处理等事宜进行具体约定。
(2)当不可抗力事件发生后,必须依据国家的法律法规和相关合同规定进行责任承担和后果处理。
(3)不可抗力发生后,立即通知合同另一方,同时收集证明不可抗力发生及不可抗力造成损失的证据,并及时认真统计所造成的损失。
(4)不可抗力事件解除合同条件及不可抗力造成的损失索赔与反索赔。
 
二、    工程造价咨询企业不可抗力的应急预案
工程造价咨询企业是典型的中、小微性质的企业,在这突如期来的新冠肺炎疫情面前也是措手不及,大多数咨询企业因疫情的影响节后无法正常开工或复工,虽然如此,但我们的咨询企业和造价工程师更应该重视不可抗力事件应急预案和应对措施,尽可能减少这次疫情造成的企业损失、避免损失扩大。
    1、启动应急预案、组成领导小组
当不可抗力事件发生时,工程造价咨询企业应当立即进入一级准备、启动应急预案并成立不可抗力或突发事件应急领导小组。根据事件发生地和原因、影响范围和程度等及时做出风险预估,并同时形成应对不可抗力突发事件的应急项目组及相应的应急组织构架。
应对不可抗力或突发事件的应急领导小组,是领导和指挥不可抗力事件所涉及到的公司咨询项目的工作开展和企业其他生产经营活动,尽可能地保证企业经营活动正常运转和不可抗力所涉及的咨询业务能够持续进行或完成,通过采取一定的应急应对措施减少企业损失、提高抗风险能力。
一般来说,应对不可抗力事件的应急领导小组组长是由咨询公司的总经理担任,公司的技术总负责人、市场开发(或业务)部经理、区域经理(或负责人)等担任领导小组的成员。如,这次全国范围的新冠疫情,必须由公司总经理担任领导小组长,区域经理或项目负责人必须做为领导小组成员参加。
    2、应急预案目的、组织机构和岗位职责
    1)应急预案的目的
为了积极应对各种突发的、严重危及社会公共环境和员工身体健康及生命安全的事故事件、社会现象或自然现象,最大限度减少和杜绝因不可抗力引发的各项损失,确保咨询企业对紧急事件快速作出响应和处理。因此,工程造价咨询企业必须建立不可抗力或突发事件应急预案制度。
应对各种不可抗力或未达到不可抗力条件的突发事件的应急预案,是工程造价咨询企业在突发事件发生后能够尽快恢复或维持企业经营活动的服务保证和应急响应措施,是企业咨询项目应急服务的保证机制和管理制度,它是以公司总经理为领导核心、具有临时性组织结构的应急管理团体,并设立各个应急岗位,明确各个岗位职责。
    2)应预案组织机构
(1)领导小组组长:公司总经理
(2)领导小组成员:总工、法律顾问、市场部经理或负责公司对外联络人员、各区域经理(或负责人)等。
(3)其他人员,如各个咨询项目负责人、造价人员等。

(4)工程造价咨询企业应急预案组织机构图(见下图)
工程造价咨询企业应急预案组织机构图
需要说明的事,这是以全国或全省范围的疫情事件或其他不可抗力事件绘制的造价咨询企业应急预案的组织机构图表。如果企业单一咨询项目或单一区域的地方发生不可抗力或突发事件就无须动用整个公司资源,只需针对该咨询项目或区域范围咨询项目采取相应的应急预案及构架组织,它是以区域资源或项目咨询自身力量为主,适当调用公司其他资源,但必须由公司统一领导。
    3)应急岗位职责
(1)总经理:全面领导和指挥不可抗力事件后企业经营活动和各项咨询工作,组建不可抗力应急预案领导小组,并对公司的人力和物力等资源进行统筹管理。
(2)总工:协助领导小组组长,负责处理不可抗力有关法律、合同等咨询业务的技术问题,解决和处理不可抗力的风险评估、应急措施及索赔与反索赔等策略问题。
(3)法律顾问:协助领导小组组长,负责涉及不可抗力或突发事件引发的法律事务,并提供法律支持。
(4)外联负责人:负责公司对外联络,及时发送公司对应急事件和紧急情况的响应、声明及通知,并收集和反馈各方资讯信息、来往信函等。
(5)区域经理:负责和处理本区域范围内咨询业务及其不可抗力或突发事件的后果承担,组织和开展本区域范围内不可抗力的风险评估、应急工作措施和各项目合同索赔。
(6)项目负责人:在公司应急领导小组的领导下,负责完成或继续完成已接受的咨询项目业务,并响应和处理不可抗力涉及的咨询项目应急措施和费用索赔。
(7)其他人员:在公司统筹管理下,接受上级领导的工作指令,完成指定的工作任务。
    3、不可抗力事件确认、风险评估和通知
不可抗力或非不可抗力突发事件发生后,造价咨询企业应当根据突发事件的起因、危及范围和影响程度以及不可抗力的因素特点、法定情形及合同约定快速判断与确认,同时根据不可抗力的规模、情形或持续状况以及不可抗力对公司经营活动、财产和业务等损失进行风险评估,并向有关单位或合同另一方当事人发出通知,给予相应情况说明。
一般不可抗力风险评估,可根据不可抗力事件的不同阶段分为事前风险评估、事中风险评估和事后最终风险评估。
(1)事前风险评估,也可称为不可抗力风险预估,这是不可抗事件发生后,工程师应当及时对这次不可抗力等突发事件引发咨询企业可能承担的风险进行初步评估,它有利于咨询企业采取相应的应急措施、减少或避免损失扩大,提高企业抗风险能力。
工程造价咨询企业应当根据不可抗力事件的危及范围、影响程度并通过初步采集的信息和调查了解的各种情况,结合公司和各地区的咨询业务的影响程度、项目特点等做出风险预测及初步评估。正因为事前风险评估是咨询企业不可抗力风险评估首要环节,所以不可抗力相关的资讯信息收集和影响调查是风险评估关键的基础工作。下表一为全国或全省范围内不可抗力咨询企业业务调查表(内部参考)。
表一:XXX咨询企业咨询业务不可抗力影响调查表
填表时间:XXX

序号
项目名称
项目负责人
地点
委托人及联系人
咨询类型
重要程度
完成程度
影响程度
其他情况说明
区域1
XXX
XXX
XXX
 
 
 
XXX
1
A
XXX
XXX
XXX
XXX
重点
已出初稿
XXX
2
B
XXX
XXX
XXX
XXX
一般
已定稿
 
 
……
 
 
 
 
 
 
 
 
区域2
XXX
XXX
XXX
 
 
 
XXX
1
C
XXX
XXX
XXX
XXX
一般
待定稿
XXX
2
D
XXX
XXX
XXX
XXX
重点
待定稿
XXX
 
……
 
 
 
 
 
 
 
 
区域3
XXX
XXX
XXX
 
 
 
XXX
1
E
XXX
XXX
XXX
XXX
特大
待现场勘察
XXX
2
F
XXX
XXX
XXX
XXX
一般
未定稿
XXX
 
……
 
 
 
 
 
 
 
 
全过程咨询项目
 
 
 
 
 
 
 
 
 
1
H
XXX
XXX
XXX
3P
特大
合同履行中
XXX
2
L
XXX
XXX
XXX
乙方
一般
未启动
XXX
 
……
 
 
 
 
 
 
 
 
结论
初步意见:
XXX XXX XXX

(2)事中风险评估,是指不可抗力持续时间较长且期间又有很多未充分考虑的风险因素或其他不可控情况的出现而进行不可抗力事件风险重新评估或调整。事中风险评估可以及时帮助企业应对新风险新问题,并及时调整应急方案或措施,纠正错误问题,避免损失扩大。因此,当不可抗力事件持续时间长或事前风险评估准确度有限,咨询企业必须对不可抗力做事中风险评估。
(3)事后最终风险评估简称事后评估,是指受不可抗力事件影响结束且各地各方都已恢复至正常的社会生产和工作生活时对不可抗力事件做最终的经济测算和效益评估。无论是不可抗力风险预估、还是事中风险评估或事后评估都应充分考虑不抗力可能引起的各种因素,包括不可抗力持续时间、危及范围、国内资讯、政府政令等方方面面。
    4、不可抗力事件的咨询服务保证措施和响应措施
不可抗力事件可能发生在某一地区或某一时刻,也有可能波及全国或是全球且较长的一段时间,如年前的新冠疫情。众所周知,企业的生存是不能完全依赖政府或他人帮助,必须学会自营自救,及时启动不可抗力应急预案,响应和采取一切应急措施,尽快恢复企业疫前疫后的生产经营活动,保证企业咨询业务的服务质量和经济效益。
(1)咨询项目工作开展和保证措施
   不可抗力发生后,咨询企业应当根据不可抗力事件发生的起因、时间、地点和危及范围及影响程度,结合已收集到的企业受损情况、委托方相关信函、社会资讯和国家及地方政府的政策禁令等信息,及时启动不可抗力应急预案,充分调动企业的人力、物力等资源,保证应急岗位技术力量,并采取一系列应急措施(包括专项咨询应急方案、家庭网络化办公、电话工作会议等),保证咨询业务有效开展,减少及防止损失的扩大,提高企业抗风险能力。
(2)事故事件与紧急情况的响应措施
不可抗力是不可预见、不可避免和不可克服的突发公共事件,不可抗力事件持续期间也有可能因各种因素发生异常事件或紧急情况,也有可能危害和影响程度随着国家和政府防控工作和各地人民共同努力逐渐降低、减少,国家和政府也会根据不可抗力事件影响范围、危害程度等启动、布暑或调整相应等级的应急响应,并向各有关单位发布启动相关应急程序的命令。
咨询企业应当根据不可抗力突发事件的应急响应等级,采取一定的响应措施或专项应急方案,特别是在积极响应国家及地方政府下达的各种政策政令、行业文件和委托方或合同各方当事人的指令或信函,就要立即采取相应的企业应急措施,及时处理和解决咨询业务问题和其他事项存在的问题,减少企业损失,确保员工身体健康及生命安全。如今年新冠疫情咨询企业开工或复工延期的政策响应;又如这次疫情有关新开户送白菜网址大全省内的工程复工前疫情防控准备及复工后工施工现场防控就应当响应新开户送白菜网址大全省住建厅颁发的赣建价[2020]2号文件,增加的相关费用也必须按这赣建价[2020]2号文执行。
    5、事后评估与索赔
不可抗力的事后评估和索赔是不可抗抗力事件结束后的最后工作环节,也是不可或缺的重要工作。咨询企业与《建设工程全过程咨询服务合同》的委托方在不可抗力事件中的风险和损失是不一样的,除全过程造价咨询业务外,咨询企业的咨询业务一般规模小、时间短且工作范围及活动都不太受限制,因此企业受不可抗力事件影响不大,风险和损失也都比较小,一般都是可以顺延咨询时间或合同履行期延长,极少会出现解除合同的不可抗力后果,即使按不可抗力相关法律法规和合同相关规定,也都基本上是合同双方各自承担各自的风险和损失。但是,接受全过程咨询服务的委托单位,无论是发包人还是承包人,因工程项目建设期长、项目规模大、资金投入大且受地域空间限制和人力物力等资源影响,其不可抗力引发的合同风险相对来讲比较大,也比较复杂。
因此,提供全过程咨询服务的咨询企业,在项目咨询服务期间发生不可抗力突发事件时,不但要解决和处理与委托方间的法律责任和合同索赔,同时还要协助或参与委托方的建设项目管理,并提供必要的不可抗力风险评估及不可抗力合同索赔与反索赔的咨询服务。
 
三、全过程造价咨询中不可抗力事件的索赔与反索赔
不可抗力事件索赔与反索赔是建设项目合同管理的重要内容。工程造价咨询企业在全过程造价咨询服务业务中,无论是接受发包人委托还是接受承包人委托或是审计机关委托,都应当以法律为准绳、以事实为依据、以合同为精神开展不可抗力事件索赔与反索赔的咨询活动。
    1、不可抗力事件的索赔
承包人在建设项目实施过程中,是以履行和完成《建设工程施工合同》约定的工程项目和合同约定的其他义务并承担相应的责任和风险,包括不可抗力造成的财产损失、人员伤亡等。造价咨询企业向委托人提供的是工程造价方面专业性强的技术咨询,它不仅仅是为委托人提供工程预(结)算造价文件,尤其是全过程造价咨询还需要参与委托人建设项目管理,提供建设领域的法律法规、行业政策、经济纠纷、合同索赔和风险评估等技术咨询服务,如成本控制、进度核算、竣工结算、合同谈判、经济签证、造价鉴定等等。
下面从不可抗力索赔依据、内容和证据收集来说说承包人不可抗索赔思路和方法。
    1)不可抗力合同索赔的依据
    (1)法律依据:不可抗力合同索赔的法律依据主要是我国《民法总则》、《民法通则》和《合同法》等有关不可抗力及其责任承担相关的法律条文。如《合同法》第119条【减损规则】、《民法通则》第114条【防止损失扩大】和《民法总则》第182条【紧急避险损害责任】;又如《合同法》第117条 “因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任”。
(2)计价依据:主要包括GB50500-2013《建设工程工程量清单计价规范》和《建设工程施工合同》及其合同附件。它们都详细阐述了不可抗力的确认、通知、后果承担,包括责任划分与承担、损失费用处理及解除合同等违约造成另一主当事人的损失费用处理等事项,这些条文或规定为我们提供了不可抗力工期顺延、费用损失等索赔依据。
(3)政策文件:不可抗力或突发事件发生后,国家及地方政府会立即启动不可抗力应急预案,根据不可抗力或突发事件的危害程度、影响范围启动一定等级的应急响应,向有关单位颁布相关的政策禁令。如,新开户送白菜网址大全省住建厅颁发的《无需充值注册就送68元新冠肺炎疫情引起的房屋建筑与市政基础设施工程施工合同履约及工程价款问题调整的若干指导意见》即赣建价【2020】2号文,它是我省新冠肺炎疫情影响下的房屋建筑与市政基础设施工程施工合同履约及工程价款问题调整的政策文件,也是承包人这次不可抗力工期和费用索赔的依据。
(4)证据材料:不可抗力证据材料是承包人向发包人进行合同索赔最有力的法律武器,是因不可抗力造成承包人损失的客观证据。
(5)其他:如财税政策、行业标准、其他规范等。
    2)不可抗力工期索赔和费用索赔
不可抗力后果一般是合同履行延期或解除合同,无论是合同履行延期还是解除合同,除发包人可以免除的部分民事责任外,承包人可以向发包人提出工期顺延、损失赔偿和费用增加等要求,承包人可以索赔的主要内容有:
(1)工期索赔:根据GB50500-2013《建设工程工程量清单计价规范》第9.10.2条“不可抗力解除后复工的,若不能按期竣工,应合理延长工期”规定,承包人可以根据不可抗力对建设项目合同履行实际情况和复工时间及复后施工条件向发包人提出合理的工期延长要求。GF-2017-0201《建设工程施工合同》中的《通用合同条款>和赣建价【2020】2号文也有类似内容阐述。
(2)第三方人员伤亡和财产损失:因不可抗力或工程损害导致第三方人员伤亡和财产损失,承包人可向发包人索赔。
(3)工程和材料的损害:永久工程的损害(即工程本身的损害)和已运至施工现场的材料及工程设备的损坏,应当由发包人承担。
(4)应急措施费:不可抗力发生期间,经发包人审批的应急专项方案或紧急避险、抢险等承包人应急响应措施发生的费用(包括不可抗力发生后,承包人为了尽量避免和减少损失的扩大所采取的一定措施而发生的费用),承包人可向发包人进行索赔。如今年新冠疫情工程复工,承包人复工前后发生的疫情防控措施增加费用可以根据我省赣建价【2020】2号文可以调整合同价款。
(5)停工期间的费用损失:停工期间留在施工现场的工人、保卫人员及管理人员的工资以及停工期间发生的清理和工程修复等费用(包括工程复工时发生的工程清理和修复费用),必须由发包人承担;停工期间由发包人和承包人共同承担的其他损失,可以合理地向发包人索赔,如施工设备停滞和人工窝工增加的费用或施工设备和人员撤离费用、分包商和材料供应商等第三方因停工造成的损失补偿。
(6)赶工措施费:因不可抗力引起或将引起工期延误,发包人要求赶工的,由此增加的赶工费用由发包人承担。
(7)复工的人工、材料和机械台班价格差:不可抗力结束或尚未完全结束的复工前期或一段时间,如今年新冠疫情节后复工,由于新冠疫情的影响建设市场出现了劳动用工荒、材料的生产和供应不足等现象,造成劳动力成本、材料生成本大幅度增加,再加上物流原因建筑材料供应时常出现短缺,最终出现人工工资、材料价格和机械台班价格大幅度上涨,因此复工后的人工工资、材料单价和机械台班单价上涨的价格差可以向发包人进行索赔。
(8)其他:如,因不可抗力事件的影响,复工后的建设项目的劳动生产效率大幅度降低造成的费用增加和进度缓慢,承包人可以向发包人合理地进行工期和费用索赔。
   3)不可抗力解除合同的索赔
因不可抗力导致合同无法履行连续超过84天或累计超过140天的,发包人和承包人均有权解除合同。根据《建设工程施工合同》中的《通用合同条款》第17.4条和《建设工程工程量清单计价规范》第12.0.2条,合同解除后,发包人应按相关规定向承包人支付以下款项:
(1)合同解除前承包人已完成工作的价款,包括承包人已完成的工程款及尾留款和已实施或部分实施的措施项目应付价款(包括因合同解除承包人尽量避免或减少损失的扩大而采取的措施费用)。
(2)承包人为完成合同工程而预期开支的任何合理费用,且该项费用未包括在本款其他各项支付之内,如退还合同履约保证金、一次性投入的安全文明施工环境措施费等。
(3)承包人为工程订购的并已交付给承包人或承包人有责任接受交付的材料、工程设备和其他物品的价款。
(4)发包人要求承包人退货或解除订货合同而产生的费用,或因不能退货或解除合同而产生的损失。
(5)承包人撤离施工现场以及遣散承包人人员的费用,包括员工遣送费和临时工程拆除、施工设备运离现场和其他合理的费用。
(6)按照合同约定在合同解除前应支付给承包人的其他款项和合同解除时双方商定的其他款项。
   4)不可抗力索赔证据的收集
造价工程师在不可抗力事件前后,应当积极协助承包人收集与工程索赔有关的证据与信息资料,一般不可抗力索赔的证据材料包括主要以下四大类:
一类是不抗力时期当地相关部门发布的水文、气象等自然灾害或社会公共突发事件的资讯信息、数据报告等,包括天气预报、环境检测报告、地震数据、疫情情况、罢工等不可抗力资讯信息。
二类是不可抗力发生期间发包人发出的应急响应文件、工作指令和回复信函和组织召开的工作会议,主要包括当地政府政策文件、业主禁令文件、复工通知单、工作联系函、各种回复信函和会议纪要及网络视频文件、电子邮件、电话记录等。
三类是承包人不可抗力事件应急响应措施等相关程序性、技术性文件资料和其他工程资料,如不可抗力通知书、不可抗力时期的情况说明、报告及证据资料,其中证据资料主要包括双方签订的补充协议、应急专项方案(包括发包人已审批的工程抢险应急专项方案、疫情防控措施专项方案、疫情后赶工措施专项方案和其他应急避险专项措施等)、洽谈记录、工程签证、工程联系单、资料签收单、施工日记、现场物质材料库存清单、损失清单和停工期间工人、管理人员清单、财产损失和人员伤亡(包括第三方)清单及情况说明、影像资料等。
四类是不可抗力事件后当地建筑市场行情等信息资料,包括复工前后劳动力用工情况及人工工资、材料和设备价格上涨情况以及供应情况说明及价格差等。
    2、不可抗力事件的反索赔
建设项目合同索赔与反索赔是相对的概念,合同索赔一般是指合同乙方即承包人向发包人进行工期和费用索赔,相对合同另一方当事人即甲方或者说发包人向承包人进行工期和费用索赔就是建设项目的反索赔。为发包人提供全过程造价咨询服务的造价工程师,应当了解和撑握建设项目合同反索赔的前提条件、不可抗力反索赔的主要方法、内容及其索赔计算原则。
    1)建设项目合同反索赔前提条件
(1)发包人有代承包人事先支付的税费、工程费和其他费的事实和相关凭证。
(2)有承包人违法违规行为或不当行为造成国家、公众或第三方伤害或损失的事实,如承包人破坏生态环境而发包人受连带责任等。
(3)有承包人违法违规行为或不当行为造成发包人损失的行为事件,如工人群殴事件、暴力破坏工程设施等。
(4)有承包人违约或未按合同履行造成发包人的工程损失和其他损失的客观行为,如竣工工期延长、承包人未按设计要求施工、工程质量未达到合同约定的质量标准、承包人违规分包、承包人未按合同要求进行保修而发包人委托第三方发生的修复费用等。
(5)不可抗力或突发事件发生时,承包人消极应对或其他违约造成发包人损失的行为。
(6)承包人申报的工程进度款或索赔报告存有主观上和客观上虚报的行为。
    2)不可抗力反索赔主要内容及方法
在建设项目实施阶段,发包人的反索赔主要是发包人因承包人违约的原因造成发包人损失的索赔和发包人对承包人的不实、虚假的索赔进行反索赔,发包人的反索赔也包括工期索赔和费用索赔两个方面。
发包人因不可抗力引起的工期反索赔主要有以下四种内容情形:一是承包人未按合同约定的工期竣工,在因承包人的原因造成工期延迟的时间里发生不可抗力事件,依据有关法律规定承包人是不能免除责任,故其工期是不予顺延;二是不可抗力发生的时间有与合同工期已充分考虑的节假日和其他的日历天数,这重复的日历天数应当在合理的顺延工期里扣除,如今年的新冠疫情是发生在春节期间,南方省内的各建设项目因不可抗力其顺延的工期需要扣除春节假期七天或合同约定的其他日历天数,而北方因有施工冬休期承包人是不能进行工期索赔;三是发包人在不可抗力结束后要求承包人按合同约定的计划工期完工,并给予承包人赶工措施费,在这种情况下工期也不予顺延;四是承包人主观上或客观上多计或重计的工期索赔天数,这就要求工程师实事求是、有理有据、合理合规地扣减计算。
因不可抗力事件导致发包人损失费用反索赔相对来说更很复杂,技术性也更高。它不仅要考虑承包人因不可抗力的索赔费用,还要考虑承包人因不可抗力解除合同和其他违约行为给发包人带来的损失,更何况不可抗力本身就是复杂、多样且对建设工程造成的危害程度和影响范围也是极其不同的。
根据不可抗力对建设工程危害的客观影响、人为和市场环境等诸多因素,发包人向承包人进行不可抗力反索赔可以有以下几大类:一是承包人缺失不可抗力或公共突发事件响应机制或未及时采取相应的应急响应措施造成发包人的损失,包括在建项目的工程损失、财产损失和人员伤亡及费用扩大损失等;二是因不可抗力发包人解除合同或其他违约,承包人未及时采取合理的措施减少或防止损失的扩大,这扩大的费用是由承包人承担;若承包人解除合同或其他违约行为,发包人为减少或防止损失的扩大而采取相应的应急措施,这应急措施费是由承包人承担;三是属不可抗力发包人免责、承包人自身承担和发、承包人共同承担的责任,发包人可进行相应的反索赔,如承包人的财产损失、人员伤亡、施工机械损坏等;四是停工或复工期间由发、承包双方合理的承担的费用,这些损失或增加费用应按双方协商约定或补充合同进行分摊承担,如临时设施增加的费用、施工生产降效增加的费用、劳动力和材料市场价格上涨的风险分担等;五是承包人主观上或客观上多报、重报或不符规定等原因造成不可抗力其他费用索赔,如承包人未按规定发出不可抗力通知书、情况说明书和报告及证据材料,又如索赔证据材料不明、不详、不全或数据错误、互相矛盾等其他问题。
因此,若出现以上不可抗力索赔情形,造价工程则可按有关规定进行核查、甄别和判断,客观公正地审查承包人的索赔及其证据材料,通过发包人反索赔的正当行为来维护发、承包双方的权利,最大限度地降低不可抗力的风险,减少项目工程损失,控制投资成本。
    3)不可抗力工期与费用索赔的计算原则
不可抗力工期和费用索赔的计算是发、承包双方因不可抗力事件引发建设项目合同索赔与反索赔的最重要的咨询工作,是双方解决合同经济纠纷、处理不可抗力后果承担的重要途径和方法,客观公正、有理有据地计算不可抗力索赔费用和工期时间是咨询企业的造价工程师最基本的工作原则和责任义务。
造价工程师为委托人进行不可抗力的工期和费用索赔或反索赔,应当遵循合理合法、真实有效、尽职尽责的基本原则,坚持以法律为准绳、以事实为依据、以合同为精神,充分考虑不可抗力带给合同双方的履行受阻情况、免责条件、后果承担依据、当事人应急响应措施和违约行为及风险共同承担等依据或规定,应当做到有法可依、有据可查合理有效地计算顺延的工期和增加的索赔费用,既不要多计重计,也不要错算少算,达到缓解矛盾、避免纠纷,最终解决双方不可抗力索赔的问题。
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